老派/新派言论规制  

Old-School/New-School Speech Regulation

作　　者：杰克·M.巴尔金 敖海静(译) Jack M.Balkin

机构地区：[1]耶鲁大学法学院 [2]中国人民大学法学院

出　　处：《中财法律评论》2020年第1期93-142,共50页CUFE Law Review

摘　　要：纽约时报诉沙利文案和五角大楼文件案是第一修正案在前数字时代对传统或者说老派言论规制的经典回应,但在新兴的数字网络世界则面临着影响力日渐弱化的困境。在数字时代,言论和出版自由的实际享有取决于言论自由基础设施这一核心思想,而政府规制言论的基础设施和言论自由的基础设施也实现了相互融合。这一基础设施是新派言论规制的焦点所在。政府可以针对人们用来交流通信的数字基础设施的诸多不同方面进行控制和监控,从而实现对言论的规制。数字时代的信息生产和传输民主化和分散化的力量也同时催生了使用相同的基础设施的言论规制和监控的新技术和新工具。这些规制和监控工具通常在后台自动运转;它们可能利用基础设施私人所有者的合作或胁迫来达到政府的规制目标。但各种老派规制技术没有消失,它们被整合进了"新派"的言论规制技术,很多传统的事前限制问题也重新出现在新派策略当中。新派规制具有三个基本特征:附带审查、公/私合作和吸纳、数字化的事前限制。作为新派言论规制的一个著名案例,国家安全密函制度就是一套常规化、官僚化的强行实施事前限制的制度,而这一制度在很大程度上和传统的第一修正案理论无关。新派言论规制强调预防而不是威慑,强调低能见度(或者说隐蔽性)而不是寒蝉效应。传统言论自由理论往往关注言论规制对无辜者造成的寒蝉效应;但是在政府监控型国家,政府可能只是希望大多数人冷静下来。

关 键 词：言论自由 老派/新派言论规制 言论自由基础设施 政府监控型国家 公/私合作 事前限制 国家安全密函 

分 类 号：D971.2[政治法律—法学] DD916