论习惯与任意性规定的民法法源顺位——以合同漏洞填补为视角  

作　　者：张尚斌 

机构地区：[1]北京大学法学院

出　　处：《民商法论丛》2022年第1期3-26,共24页Civil and Commercial Law Review

摘　　要：原《民法总则》和《民法典》未区分任意性规定和强制性规定,设立了法律优先于习惯的法源顺位。任意性规定与公共秩序无涉,其在法源顺位安排上优先于习惯并无充分依据。任意性规定适用于合同漏洞填补,合同漏洞填补应属法源规范的调整范畴。法源规范为分权原则的私法表达,其要求产生于社会的习惯作为独立的法源。任意性规定受限于其国家法和制定法属性的弊端,并非总能实现其理想功能。习惯优先于任意性规定,有利于克服其局限性、实现法的安定性和正义性的平衡,维护私法自治。在合同漏洞填补中,习惯应当优先于任意性规定适用。

关 键 词：习惯 任意性规定 法源 分权原则 合同漏洞填补 

分 类 号：D923[政治法律—民商法学]