渎职罪中“徇私”的存废  

作　　者：魏颖华[1] 

机构地区：[1]中国社会科学院法学所博士后流动站

出　　处：《刑法论丛》2011年第2期294-321,共28页Criminal Law Review

摘　　要：在以"徇私"作为定罪要素的渎职案中(以下概称为"徇私类渎职罪"),对"徇私"的界定是首要的、基本的问题,它直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定(第397条第2款除外),也是研究前案问题、与关联犯罪的主体共同犯罪的定性问题以及涉及与受贿罪等犯罪罪数认定等问题的基础。但在实务应用中,渎职罪立法中的"徇私"面临概念模糊、难以求证的现实的司法困境。司法、立法、理论等不同分析层面的研究表明,在罪状中规定"徇私",使徇私成为此类犯罪的定罪要素,既不具实质合理性,又欠缺诉讼可行性,就法律效果和社会效果而言,其作为入罪要件,弊大于利。前瞻立法,应当取消"徇私"作为犯罪构成要件的规定,将"徇私"作为加重处罚情节,同时,明确作为量刑情节的"徇私"的含义和范围,以及因"徇私"而涉及的罪数问题的处断原则。在现有立法条件下,两高应统一认识并联合以司法解释为载体,明确关于"徇私"系列问题的基本立场,指导司法实践。

关 键 词：渎职罪 徇私 定罪要素 

分 类 号：D924.393[政治法律—刑法学]