“以暴制暴”的罪与罚--正当防卫的“规范”幻象与法社会学反思  

The Conviction and Penalty of“Violence Against Violence”

作　　者：陈洪杰 Chen Hongjie

机构地区：[1]南京大学法学院

出　　处：《华东政法大学学报》2021年第6期142-152,共11页Ecupl Journal

基　　金：教育部人文社会科学研究一般项目“全面依法治国视野下人民司法的当代历史使命研究”(项目号21YJA820005)的阶段性研究成果。

摘　　要：在“以暴制暴”的防卫事件中,防卫人既不可能诉诸“规范”去评估对方所可能实施的不法侵害,也无法根据“规范”预设的行为模式去指引自己的防卫行为。为了有效地实现自我保护,防卫人必须根据不法侵害人的即时行为和事件现场的即时态势在短时间内做出认知反应。正是基于这一“认知性”内核,正当防卫制度对防卫行为的“正当性”期望就注定是一个“漂浮的能指”,它在实践中完全取决于司法机关在“事后的规范化”过程中所“追加”的“认知性”理解。为了避免潜在的认知差异,一个可能的“规范”思路就是按照犯罪构成要件对防卫人“以暴制暴”的主观“犯意”、行为事实、致害后果以及因果关系进行总体性评价,以明确防卫人的“不法”行为能不能基于时空维度上的“一体化”“连续性”特质而进行相应的“结构化”处理。然后,按照“阻却违法性”的“相当性”逻辑去判断防卫人“以暴制暴”的行为在“暴力结构”上能不能与不法侵害“互相抵消”而获得正当化。

关 键 词：事后防卫 防卫过当 规范性期待 认知性期待 阻却违法性 

分 类 号：D90-052[政治法律—法学理论]