论法学通说在我国司法实践中的应用——以裁判文书说理为视角  

On Application of Commonly Accepted Belief in Judicial Practice in China——From the Perspective of Reasoning of Judgment Documents

作　　者：周晓帆 Zhou Xiaofan

机构地区：[1]浙江大学光华法学院

出　　处：《西部法学评论》2021年第6期54-72,共19页Western Law Review

摘　　要：法学通说是法学研究的产物,是学术思想的凝结,也常常应用于司法实践。裁判文书中,通说既表现为理论通说,也包含了司法判例等实践通说。经验观察表明,当事人与法官都会应用通说,通说对于案件事实认定具有作用。在法律适用环节,通说有助于法律规范的选择、案件事实与规范之间的衔接并提高裁判结论的说服力。疑难案件是通说应用的主要场域。法学通说不是规范意义上的法的渊源,而是一种裁判理由,通说司法应用的本质是一个裁判说理问题。司法实践中,存在通说不发挥实质论证效力、法官不对当事人援引通说进行回应以及不同主体对通说的差异化应用等问题。未来需要对通说的援引条件和援引程序加以规制,论证义务是对法官主动应用通说的实质要求。在法律规范的基础上,法官以通说说理需要平衡当事人、法律职业者以及社会公众不同需求,以提高裁判结论的可接受性。

关 键 词：法学通说 司法应用 功能定位 现实问题 应用规范 

分 类 号：D926.13[政治法律—法学]