论不法侵害的开始:反击性防卫权与预防性防卫权二元论  

On the Start of Unlawful Attack:The Dualism of Responsive Defense Right and Anticipatory Defense Right

作　　者：高艳东[1,2] Gao Yandong

机构地区：[1]浙江大学光华法学院 [2]浙江大学检察基础理论研究中心

出　　处：《华东政法大学学报》2022年第6期133-145,共13页Ecupl Journal

基　　金：国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”(项目号20&ZD199)的阶段性研究成果。

摘　　要：通说以实行行为为基础判断不法侵害,未注意到法官事后定罪的对象有别于防卫对象,不当限制了防卫权限。防卫人判断不法侵害的危险程度时,不能只依据客观行为,也要考虑行为人的因素,即侵害者的人身危险性。如果考虑初犯可能性,则侵害人开始严重暴力犯罪的预备行为或做出犯意表示之时,可以有条件地认为不法侵害已经开始。持有危险武器、亮出性侵器官等准备工具行为,原因行为、侵入住宅等制造条件行为,虽然不属于实行行为,但若表现出了实施严重暴力犯罪的高度可能性,可以有条件地认为不法侵害已经开始。此外,黑社会成员、有暴力犯罪前科者等的人身危险性更高,因而,对这些特殊危险主体的不法侵害可以采用较高的防卫权限。

关 键 词：实行行为 预备行为 犯意表示 行凶 初犯可能性 

分 类 号：D924.1[政治法律—刑法学]